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Les contrats de concession pendant l’état d’urgence sanitaire

Publié le : 10/06/2020 14:28:09

La crise sanitaire liée à l’épidémie de COVID a impacté les marchés publics et les concessions des établissements de santé. S’agissant des prestations de cafétéria, téléviseurs, ou encore conciergerie, les modifications ou interruptions de services doivent faire l’objet d’aménagements contractuels par voie d’avenants. Ces avenants permettront également de gérer tant les conditions de reprise de l’activité, que leurs aspects financiers. Maîtres Mathieu Didier et Rodophe Rayssac (Cabinet Rayssac Avocats) partagent leur expertise juridique sur cette épineuse question.

La crise sanitaire liée à l’épidémie de COVID a impacté l’ensemble du fonctionnement et de l’organisation des établissements de santé depuis le mois de mars 2020.

Si les incidences ont été fortes dans le domaine de la passation et de l’exécution des marchés publics, la crise a également impacté le fonctionnement des services d’hôtellerie, tels que les cafétérias, les conciergeries ou encore les services de télévisions pour les patients.

Les problématiques juridiques qui en résultent sont de plusieurs ordres : elles concernent notamment les conditions d’exécution et la continuité de l’activité, et les conséquences financières qui en résultent.

La durée de la phase d’urgence sanitaire est telle que le régime juridique des contrats publics (marchés publics et concessions) a été modifié temporairement par plusieurs ordonnances, dont l’ordonnance COVID-19 du 25 mars 2020 (n°2020-319), déjà modifiée le 22 avril dernier (n°2020-560), qui prévoit des dispositions particulières applicables jusqu’au 24 juillet 2020 (Ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020).

 

L’exécution financière des contrats de concession pendant la crise sanitaire

Pour les marchés publics, l’ordonnance COVID-19 précise les modalités d’indemnisation du titulaire lorsque le contrat a été interrompu. Ainsi, dans le cas de l’annulation d’un bon de commande, lorsqu’il s’agit d’un accord-cadre, ou de la résiliation du marché, le titulaire a droit à être indemnisé des dépenses qu’il a engagées. Une indemnisation est également prévue en cas de suspension des marchés à prix forfaitaire. Sans reprendre l’ensemble des dispositions applicables aux marchés et déjà largement commentées par la Doctrine, plusieurs cas sont prévus, et certaines problématiques demeurent, notamment pour les marchés de travaux.

Concernant les concessions, plusieurs cas sont également prévus mais la situation est appréhendée différemment. Il importe en effet de rappeler pour cette catégorie spécifique de contrats, que le « risque d’exploitation » est transféré au concessionnaire. Ce principe signifie que « dans des conditions d’exploitation normales, il (le concessionnaire) n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés ». Cet équilibre entre les charges et les recettes est estimé de façon prévisionnelle par le concessionnaire au moment de l’élaboration de son offre, et ne peut être remis en question par les clauses du contrat et les subventions versées par le concédant. Cette estimation de l’équilibre est toutefois réalisée sur les bases d’une « exploitation normale ». En d’autres termes, cela exclut par exemple les situations de force majeure qui ne semblent pas pouvoir être considérées comme une forme de risque pris en charge par le concessionnaire (Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession).

S’agissant de la situation actuelle liée au COVID, qui pourrait relever à l’analyse des textes et de la jurisprudence d’une situation de force majeure, l’Ordonnance vise trois situations distinctes. Ces différents cas sont applicables quelles que soient les stipulations du contrat, sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

 

  1. Lorsque l’exécution d’une concession « est suspendue par décision du concédant ou lorsque cette suspension résulte d’une mesure de police administrative tout versement d’une somme au concédant est suspendu » (6 5°). Cette situation concerne par exemple le cas d’une cafétéria qui aurait fermé depuis le mois de mars 2020. Si le texte précise ainsi que le Centre Hospitalier ne peut rien percevoir pendant la durée de la fermeture, il ne précise toutefois pas les conditions d’application dans le temps de ce texte : on ne connaît pas le sort de la redevance versée au concédant, ayant une fréquence semestrielle ou annuelle – et qui ne correspond par à la durée de la crise sanitaire -. Il semble que les redevances mensuelles doivent nécessairement être « annulées », par contre, pour les autres, le texte ne précise pas si les versements qui sont concernés par cette suspension automatique seraient par exemple réduits « à proportion de la durée de la crise sanitaire ». Compte tenu de la rédaction du texte, l’adaptation du montant de la redevance devra être discutée avec le concessionnaire.

Le texte ajoute que, si la situation le justifie, le concédant a la faculté de verser une « avance » sur les sommes dues par le concédant, ce qui suppose que le contrat prévoie des flux financiers au profit du concessionnaire tels qu’une subvention. Un avenant pourra être signé à l’issue de la suspension afin d’acter les modifications du contrat.

 

  1. Si l’autorité concédante ne peut suspendre l’exécution du contrat, notamment pour des exigences de continuité de service, mais qu’elle modifie significativement les modalités d’exécution initialement prévues, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle de ses obligations (6 6°). Il importe de rappeler sur ce point que le concessionnaire ne peut bénéficier de cette disposition que s’il démontre que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui entraînent une charge manifestement excessive au regard de sa situation financière (article L.6 4° et R. 3135-5 du CCP). Dans ce cas, le quantum de cette indemnisation devra être discuté avec le concessionnaire.

 

  1. Lorsque les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période de crise sanitaire (6 7°). Cette démonstration semble devoir être apportée par le concessionnaire. Cette dernière disposition peut faire doublon avec la première, par exemple lorsque la redevance versée par le concessionnaire est liée à son occupation du domaine public. A l'issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires.

 

Il ressort de ce qui précède que dans de nombreuses situations liées à la crise sanitaire, et en l’absence de dispositions réglementaires précises, une négociation s’impose avec le concessionnaire.

A défaut de pouvoir anticiper et préjuger des jurisprudences à venir, il importe de procéder à une analyse financière de la situation, ce que le contrat autorise généralement par la communication des documents comptables, et de contractualiser les modalités de la reprise d’activité, incluant les éléments financiers de la période du confinement, dans une démarche amiable.

Dans le cadre des futurs contrats, il pourra être opportun de prévoir des stipulations ayant vocation à régler ces problématiques sous la forme de clauses de revoyure et, le cas échéant, de prévoir un cas de résiliation en cas de force majeure prolongée avec des conditions d’indemnisations précises qui pourraient trouver à s’appliquer si une nouvelle ordonnance ne prévoit pas son régime.

 

La modification des conditions d’exécution des contrats

Ces conditions d’exécution adaptées sont décrites par l’ordonnance (article 6). Ainsi, il semble que, à l’instar des marchés, on peut considérer que les pénalités contractuelles ne peuvent pas être appliquées, sous réserve que le concessionnaire démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive (6 2°). Concernant la faculté, pour le concédant, de conclure un marché de substitution « pour les besoins ne pouvant souffrir d’aucun retard », son applicabilité aux concessions pose question : il semble plutôt préférable de favoriser une adaptation des modalités d’exécution du contrat.

Par contre, il ne semble pas que les dispositions relatives à la prolongation des délais d’exécutions soient applicables : le service est confié au concessionnaire qui en fait son affaire sous le contrôle de la collectivité. Sauf dispositions spécifiques prévues dans le contrat de concession, cette clause ne semble donc pas avoir vocation à s’appliquer (6 1°). De même, lorsque l’Ordonnance vise expressément la « résiliation [ou la suspension] du marché » et ses conséquences financières, il semble exclure les concessions (6 3° et 6 4°), d’autant que des dispositions spécifiques rappelées ci-avant sont prévues.

 

La continuité du service pendant la période de crise sanitaire

La possibilité du maintien d’une activité est à apprécier en concertation avec le concessionnaire, au cas par cas, afin de garantir la sécurité du personnel du concessionnaire et le bien-être des patients et des soignants. La situation est différente de celle des marchés publics : le concessionnaire est en principe seul responsable de l’exécution du service. Par ailleurs, il n’existe pas de « guide pratique » sur ces modalités, tel qu’il peut en exister pour les marchés de travaux (guide de l’OPPBTP ou de l’Ordre des Architectes), il est donc nécessaire d’agir de façon pragmatique en garantissant ces deux impératifs.

Les situations successives de confinement et de déconfinement ont pu conduire les établissements à aménager ces conditions d’exécution du service.

S’agissant par exemple des conventions de mise à disposition de télévision, des adaptations techniques ou d’organisation ont pu être mises en place, telles que services de Hotline, de télépaiement, ou encore de prestations gratuites au bénéfice des patients.

S’agissant des prestations de cafétéria, il importe également de distinguer selon que l’activité a été totalement ou partiellement interrompue. Ces situations pouvant être générées par les décisions de fermeture administrative pendant la période de confinement, ou bien par l’impossibilité pour l’exploitant de maintenir l’activité, du fait par exemple de l’exercice par les salariés de leur droit de retrait ou de rupture d’approvisionnement chez un fournisseur ayant lui-même stoppé son activité.

Dans ces hypothèses également, un avenant sera nécessaire. Il importe sur ce point précis de rappeler que l’Ordonnance prévoit la possibilité de modifier significativement les modalités d’exécution du contrat, en faisant référence notamment à ses aspects financiers. Cette possibilité permet d’éviter d’autres situations plus contraignantes de modification ou résiliation unilatérale, néanmoins admises par les textes et la jurisprudence, notamment en cas de circonstances imprévues (article R3135-5 du code de la commande publique).

 

 Mathieu DIDIER / Rodolphe RAYSSAC – Cabinet RAYSSAC Avocats